Geçici teminat

Başvuru sahibinin teklif verdiği bedelin % 3’ü tutarında geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, dolayısıyla geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı, buna göre teklif edilen bedelin %3’üne karşılık gelen tutarda geçici teminatın gelir kaydedilmesi, ancak geçici teminatın bu tutarı aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Danıştay kararı, idarenin geçici teminatın irat kaydına ilişkin işleminin yasal dayanağının olmadığını ve gerekçelerinin yeterli olmadığını ortaya koymaktadır. Karar, ihale sürecindeki belge tahrifatı iddialarının ve bunlara uygulanacak yaptırımların dikkatli ve hukuka uygun bir şekilde değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Özellikle, "sahte belge" iddiasının ispatlanması ve uygulanacak yaptırımın ilgili mevzuata uygun olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi, yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağını belirtmektedir. Danıştay, bu kararda, tahrifatın tespit edilmesi durumunda geçici teminatın irat kaydedilmesi yerine, ilgili firmanın ihale dışı bırakılması gerektiği vurgulamaktadır.

Dolayısıyla müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan belgelere dayanak teşkil eden belgelerde yapılan tahrifat nedeniyle geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru konusu ihalede, idarenin belirlediği eylemlerde bulunan isteklilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine dair bir yaptırımın olmadığı anlaşılmaktadır. Kanun maddeleri incelendiğinde, geçici teminatın gelir kaydedilmesi sonucunu doğuracak fiillerin açıkça belirtildiği, ancak bu ihalede bu yönde bir hüküm bulunmadığı görülmektedir. Kanun'un ceza ve yasaklama içeren düzenlemeleri, açıkça belirtilmedikçe genişletilemez, bu nedenle isteklinin teminatı gelir kaydedilemez. Sonuç olarak, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu belgelerdeki tahrifat nedeniyle teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı ve başvurucunun iddiasının haklı olduğu sonucuna varılmıştır.

Kamu ihale mevzuatında, ihale sürecinin mevzuata uygun şekilde yürütülebilmesi amacıyla idare için güvence, ihale sürecindeki yükümlülüklerini yerine getirmeyen veya ihaleye katılamayacağı halde ihaleye katılan istekliler için ise yaptırım aracı olmak üzere, ihale dokümanında belirtilen kriterleri sağlayan geçici teminat verme yükümlülüğü getirilmiştir.

Bu itibarla başvuru sahibi istekli tarafından her ne kadar sadece ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliden değil ihaleye katılan tüm istekliler tarafından Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan tüm geçici teminat mektuplarının geçerliliği kontrol edilerek sınır değer hesabı yapılması gerektiği iddia edilse de, aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere teklif değerlendirmesinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen belgeler üzerinden yapılacağı, bunun haricinde Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubu sunulması durumunda sadece ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen isteklilerden bu teminat mektuplarının belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmasının istenileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Danıştay kararı, bir kamu ihalesine katılan şirketin geçici teminatının irat kaydıyla ilgili itirazını ele almaktadır. Karar, ihaleye katılımın yasaklı bir kişi tarafından imzalanan teklif mektubuyla yapıldığını belirterek, geçiçi teminatın tamamının irat kaydının hukuka uygun olduğunu savunur. Ancak, geçici teminatın %3'ünü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği yönünde de bir hüküm koyarak, Kurul kararının bu hususta hukuka aykırı olduğunu tespit eder ve telâfi edilemez zararları önlemek için yürütmenin durdurulmasını gerektirir.